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Implantação de embriões após a morte de um dos membros do casal: Projeto de Lei X STJ

Projeto legaliza implantação de embriões após a morte de um dos membros do casal, enquanto STJ proíbe implantação de embriões após morte de um dos cônjuges

O direito de implantar embriões por um dos membros do casal, quando o outro não estiver mais vivo, poderá se tornar realidade, caso seja convertido em lei o Projeto de Lei (PL) 1.851/2022, atualmente em tramitação no Senado. O ordenamento jurídico brasileiro é omisso quanto a essa questão.


De autoria da senadora Mara Gabrilli (PSDB-SP), o PL prevê que o cônjuge (ou companheiro) sobrevivente poderá aproveitar embriões do casal que se submeteu conjuntamente a técnica de reprodução assistida. É o que a parlamentar classifica de "consentimento presumido".


O PLS 90/1999, lembra a autora, trata da reprodução assistida mas, apesar de ter sido aprovado no Senado em 2003, aguarda até hoje análise na Câmara. Apresentado há 23 anos pelo então senador Lúcio Alcântara (CE), o projeto estabelece que é "obrigatório o descarte de gametas" nos casos de falecimento do depositante, "salvo se houver manifestação de sua vontade, expressa em documento de consentimento livre e esclarecido ou em testamento, permitindo a utilização póstuma" do material. Utilizar gametas sem a autorização prévia de depositantes falecidos, determina o PLS 90/1999, será considerado crime, punível com pena de reclusão de um a três anos e multa.


“A grande lacuna legislativa no nosso ordenamento jurídico sobre a reprodução assistida não encontra explicação lógica e razoável em debate algum sobre o tema", argumenta Mara Gabrilli na justificação do seu projeto. "Independentemente da existência dessa proposição legislativa que se arrasta na Casa revisora (...), não podemos deixar de nos sensibilizar com problemas dos mais diversos que essa lacuna vem causando à sociedade brasileira”.


De acordo com a senadora, atualmente a matéria é disciplinada por resolução do Conselho Federal de Medicina. Tal normativa, entretanto, “não tem a estatura de lei, em sentido formal, e foi concebida apenas para regular a conduta ética da classe médica”. Sem uma previsão legal, são muitos os casos que acabam destinados a decisão judicial.

Na Resolução 2.294, de 27 de maio de 2021, o CFM fixa o seguinte procedimento para o que chama de "reprodução assistida post mortem": "é permitida (...) desde que haja autorização específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente."


Ocorre que o vazio jurídico tornou o assunto bem polêmico, a ponto de o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ter, em decisão recente, condicionado esse direito à expressa autorização constante em testamento, segundo reproduz a própria Mara Gabrilli, igualmente na justificativa de sua proposição.


Autorização

O que o PL 1851/2022 propõe é a inserção de dois parágrafos no artigo 1.597 do Código Civil (Lei 10.406, de 2002), de forma a tornar possível a implantação dos embriões independentemente da autorização prévia expressa do cônjuge ou companheiro falecido. Se, porém, a pessoa falecida tiver deixado explícita a sua recusa em consentir a utilização post mortem de embriões, essa vontade será necessariamente respeitada, tenha sido firmada em testamento, outro documento formal equivalente ou mesmo no termo formal de submissão às técnicas de reprodução assistida.


O projeto define ainda a responsabilidade das clínicas médicas, centros ou serviços responsáveis pela reprodução assistida: "deverão indagar ao cônjuge ou companheiro, na oportunidade em que for documentada a sua autorização para participar de técnicas de reprodução assistida, se discorda quanto ao uso desse material para a fecundação artificial ou implantação de embriões após a sua morte, registrando a sua manifestação de vontade no mesmo documento.”


De acordo com a senadora, o que ela pretende "é dar uma guinada" no quadro de insegurança jurídica, "a fim de tornar presumido o consentimento para a utilização post mortem dos embriões, a não ser que haja "negativa devidamente documentada”.


 

A 4ª turma do STJ fixou, no dia 08/06/2022, a impossibilidade de implantação de embriões após morte de um do cônjuges sem manifestação inequívoca, expressa e formal. No caso concreto, os filhos do homem falecido, herdeiros universais, contestaram decisão do TJ/SP que permitiu que a ex-esposa do pai realizasse a fertilização.


O ministro relator, Marco Buzzi, votou no sentido de permitir a implantação, destacando ser incontroverso que o falecido nutria o desejo, em vida, em ter filhos com sua esposa, pois a realização da inseminação artificial não serviria a outro fim.


Em voto vencedor divergente, o ministro Salomão, não autorizou a realização de implantação do material biológico. Para o ministro, nos casos em que a expressão da autodeterminação significar projeção de efeitos para além da vida do sujeito de direito, com repercussões existenciais e patrimoniais, é imprescindível a sua manifestação de maneira inequívoca, "leia-se, expressa e formal".


O caso versa em torno da utilização de embriões post mortem. Consta que o falecido deixou dois filhos, fruto do relacionamento com sua primeira esposa, seus herdeiros universais. No segundo casamento, o falecido não teve filhos.


Após seu falecimento, a companheira de seu terceiro casamento pretendeu usar embriões congelados pelo falecido. Os filhos, diante disso, ajuizaram ação em face da mulher e do hospital objetivando o reconhecimento e declaração da inexistência do direito de utilização post mortem dos embriões.


A sentença acatou o pedido dos filhos. Em recurso, o TJ/SP autorizou a mulher a implantar os embriões, ao considerar que os contratantes acordaram que, em caso de morte de um deles, todos os embriões congelados seriam mantidos sob custódia do outro, ao invés de descartados ou doados.


No ano passado, o sensível tema aportou ao STJ. O caso envolvia uma possível herança milionária, e o pedido de impedimento do uso dos embriões partiu dos filhos de outro casamento. A 4ª turma, por maioria, proibiu a implantação de embriões criopreservados na viúva, por entender que tal procedimento dependeria de consentimento expresso e inequívoco. Relembre o caso aqui.




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